تمهيد:
مما لا شك فيه أن العامل العقاري أضحى اليوم يشكل عنصرا أساسيا في جلب الاستثمارات سواء الداخلية منها أو الخارجية؛كما أصبح يؤدي وظيفة اجتماعية واقتصادية تجعل منه القاعدة والركيزة الأساسية لكل نمو وازدهار. فتقدم أي دولة رهين بمدى تفعيل الإجراءات المصاحبة للإستثمارات المرتبطة بالتشريع وبتقوية البنيات العقارية. ونظرا لتعدد هذه البنيات في المغرب،من أملاك الدولة الخاصة والعامة وأراضي الجيش وأراضي الجموع،وأملاك الخواص،فإنني سأقتصر في هذه المداخلة على مناقشة موضوع له علاقة بالملكية الخاصة،أي التي تعود ملكيتها للأفراد الطبيعيين والتي تكون مملوكة لأكثر من شخص،حيث يتعدد الملاك وتتزاحم حقوقهم على الشيء المشاع،فيملك كل واحد منهم نصيبا شائعا غير متعين ماديا في الشيء ولكنه يتعين معنويا. وفي هذا الصدد ينص الفصل 960 من قانون الالتزامات والعقود المغربي أن الشيوع لا يتحقق إلا:"إذا كان الشيء أو الحق لأشخاص متعددين بالإشتراك فيما بينهم وعلى سبيل الشياع فإنه تنشأ حالة قانونية تسمى الشياع أو شبه الشركة،وهي إما اختيارية أو قانونية".
والملكية الشائعة لا تخرج عن كونها صورة من الملكية الفردية،لأن كل واحد من الشركاء يملك حصة في الشيوع ملكية فردية،وينصب حقه مباشرة على هذه الحصة لا على العقار كله،ومن ثم يكون حق الشريك هو هذه الحصة الشائعة..فحق الملكية على المال الشائع هو الذي ينقسم حصصيا(quote-parts) مثل الثلث والربع والنصف،لكن الشيء ذاته موضوع الحق يبقى غير منقسم (Indivisé)حتى ولو كان بطبيعته قابلا للانقسام. وإذا كانت الملكية الشائعة تسري إلى كل أجزاء المال الشائع،فإن ذلك لا يسقط عن كل جزء كيانه الذاتي،فهذا الجزء وإن كان شائعا في الحال إلا أنه متميز بالقسمة في المآل بموجب ما للقسمة من أثر كاشف،فتكون الحصص متميزة عن بعضها البعض في نظر المشرع المغرب منذ نشوء الشيوع([1]).
وتناول موضوع "الملكية العقارية المشاعة بين المصلحة العامة والمصلحة الخاصة وأثرهما على الاستثمار" ليس الهدف منه هو بيان الأحكام والفصول المنظمة له،وإنما بيان ما إذا كان هذا النوع من العقارات في المغرب مرحب به،واعتباره عنصرا فاعلا في النسيج الاقتصادي أو أنه من بيع المعوقات التي تزيد في تعطيل عملية الاستثمار؟أي هل ينظر المشرع المغربي إلى الشيوع بعين الترحاب،وبالتالي يعتبره عنصرا أساسيا مساهما في عملية الاستثمار وفي التنمية العقارية من أجل تحقيق المصلحة العامة،فنظمه واهتم به؟ أم أن الشيوع حالة استثنائية غير مرحب وبالتالي أهمله ولم يعره اهتمام كبير؟
للإجابة على هذه التساؤلات يستلزم مني أن أقرأ في الأحكام والفصول المنظمة لحقوق الشركاء في الشياع؛هذه الحقوق التي تتجلى بوضوح في إجراء أعمال الإدارة (المحور الأول)ثم أعمال الصرف(المحور الثاني).
المحور الأول: إدارة العقار المشاع بين المصلحة العامة والمصلحة الخاصة.
بداية لابد من اعطاء مفهوم لأعمال الإدارة (أولا) ثم الحديث عن النصاب القانوني لتقرير هذه الأعمال؟(ثانيا)والذي لا يساعد على تنمية العقار واستثماره(ثالثا).
أولا: مفهوم الإدارة .
يفيد لفظ الادارة في المصطلح القانوني كل الأفعال والتصرفات التي تهدف الى الانتفاع بالعقار واستثماره ؛ وبعبارة أخرى هي الأعمال التي لا تنطوي على تغيير أساسي أو تعديل في الغرض الذي أعد له،مثل كراء الدار المشتركة وقبض أجرتها وصيانتها ودفع الضرائب المستحقة عنها،وكذلك كراء الأرض أو زراعتها وشراء ما يلزمها من سماد وبذور وجمع محصولها وبيعه بالسعر الجاري في السوق،وكل عمل من أعمال التصرف تقتضيه الإدارة كبيع المحصول والثمار التي يتسرع إليها التلف ،وحفظ العقار وقسمته قسمة مكانية أو زمانية.([2]) وقد فرق المشرع المصري بخصوص أعمال الإدارة إلى إدارة معتادة وإدارة غير معتادة: فالإدارة المعتادة هي كل الأعمال التي لا تقتضي تغييرا أساسيا في المال أو تعديلا في الغرض الذي أُعِدَّ له، كزراعة الأرض المشاعة واستئجار العمال والمواشي والآلات لزراعتها. وقد ورد النص على حكمها في المادة 783 من القانون المدني المصري([3]). أما الإدارة غير المعتادة فهي التي من شأنها إدخال تغييرات جوهرية في الغرض الذي أُعِدَّ له المال الشائع، أو في ذات الشيء.
ويعتبر تعديلا في الغرض الذي أعد له المال الشائع: أن يكون المال أرضا زراعية فيتفق الشركاء على تحويلها من أرض للمحصولات العادية كالقطن والقمح والخضروات إلى أرض لزراعة الفواكه أو الزهور والنخيل. وكذا بناء منزل لجعله أصلح للاستغلال، أو تحويله من منزل معد للسكنى إلى فندق أو إلى شقق مفروشة بقصد كرائها، أو تحويل مقهى إلى مطعم([4]).
أما التعديل في ذات الشيء فيكون مثلا بالنسبة إلى دار مقسمة إلى شقق للسكنى فيتفق الشركاء على إجراء تعديل في المباني لتأجير غرف منها منفصلة بدلا من الشقق، أو تحويل الطابق السفلي من شقة سكنية إلى محلات تجارية يجعل أبوابها على الطريق العام، أو تحويل أرض زراعية إلى تجزئة سكنية([5]). ويرجع الأمر في تقدير هذه الأعمال هل هي من قبيل الإدارة المعتادة أو غير معتادة إلى سلطة قاضي الموضوع([6]).
أما التقنين المغربي فلا يوجد عنده هذا التمييز،بل إن المشرع المغربي أنزل بعض التصرفات رغم كونها في الواقع من قبيل أعمال الإدارة منزلة أعمال التصرف ،واشترط لذلك إجماع كافة الشركاء حسب افصل :972 من ق.ل.ع.م الذي جاء فيه أن :"قرارات الأغلبية لا تلزم الأقلية:
أ:فيما يتعلق بأعمال التصرف ،وحتى أعمال الإدارة التي تمس الملكية مباشرة ،كعقد الكراء لمدة طويلة تفوق ثمانية عشرة سنة ولا يتجاوز تسعة وتسعون سنة حسب ما هو مصرح به في الفصل 87 من ظهير 19 رجب 1333.([7])
ب:فيما يتعلق بإجراء تغيير في الاشتراك ،كرفع مدة البقاء في الشيوع عن سابقتها المتفق عليها.
ج:أو إجراء تغيير في الشيء المشترك ،كتحويل أرض الزراعة الى مرعى أو منزلا إلى مخزن .
د:في حالات التعاقد على إنشاء التزامات جديدة ،كإعطاء الغير حق الصيد أو حق الإحتطاب من غابة المشتركة أو حق المرور فيها ".
ثانيا:: النصاب اللازم لتقرير أعمال الإدارة.
لقد نص المشرع المغربي على أغلبية خاصة يمكن لها مباشرة أعمال الادارة ،بأن تكون هذه الأغلبية مالكة على الأقل ثلاثة أرباع المال المشاع،وحينئذ يمضي رأيهم على باقي الشركاء حتى ولو عارضوا في ذلك الرأي الذي يتعلق بإدارة المال المشاع. فإن لم يتفق أغلبية المالكين على رأي معين أو كانت هذه الأغلبية لا تملك ثلاثة أرباع المال الشائع، تعين حينئذ اللجوء إلى القضاء الذي يقرر ما يراه في مصلحة الشركاء كأن يعين مديرا يعهد إليه بإدارة المال المشاع، أو يكريه لمن يستغله ويوزع كراءه على الشركاء أو يحكم بقسمته قسمة استغلالية أو بتية([8]).وهذا ما نص عليه 971 من ق.ل.ع من أن: «قرارات أغلبية المالكين على الشاع ملزمة للأقلية، فيما يتعلق بإدارة المشاع والانتفاع به، بشرط أن يكون لمالك الأغلبية ثلاثة أرباع هذا المال.فإذا لم تصل الأغلبية إلى الثلاثة أرباع، حق للمالكين أن يلجأوا للقاضي، ويقرر هذا ما يراه أوفق لمصالحهم جميعا. ويمكنه أن يعين مديرا يتولى إدارة المال المشاع أو أن يأمر بقسمته».
فللأغلبية أن تقوم بإبرام عمل من أعمال الإدارة ككراء الدار المشتركة، أو كراء حمام مشترك للغير أو تخصيص أرض مشاعة لزراعة نوع معين من الزراعة لأنه أكثر فائدة وملاءمة مع طبيعة الأرض. فرأي الأغلبية ملزم للأقلية ويعمل بهذا الرأي([9]). وللأغلبية أن تعين مديرا أو وكيلا عنها من الشركاء أو من غيرهم، ولها أن تضع نظاما للإدارة والانتفاع به، ولها أن تعدل فيه بعض البنود([10]). وهذا النظام كما يسري على الأقلية يسري على خلفاء الشركاء سواء كان الخلق عاما أو خاصا. فإذا لم تقم الأغلبية باختيار مدير وتولى أحد الشركاء الإدارة دون اعتراض منهم عد وكيلا عنهم([11]) والمشرع المغربي أخذ بالوكالة الضمنية اقتداء بنظيره الفرنسي([12]). وهذا ما أكده المجلس الأعلى في أحد قراراته بأن أيد الحكم الصادر عن محكمة الاستئناف بمكناس بتاريخ 08-11-1985 بالاستجابة لطلب تقدم به السيد العربي الفيلالي باسمه ونيابة عن أخته فاطمة التي لم توكله إلا بعد تاريخ إشعار السيدة من أوراق الملف أنه كان يملك أكثر من النصف مع أخته في المحل المؤجر وأخته لا تنازعه في طلبه. كما جاء في حيثيات هذا القرار قوله : لكن حيث أن إبرام عقد الإيجار وإنهائه هو من أعمال التسيير وإدارة المال المشاع يخضع لأحكام الفصل 971 من ق.ل.ع وأن المطلوب في النقض ما دام مالكا لحصة مشاعة في المحل المؤجر، يعتبر متوفرا على الصلاحية والحق في إنهاء عقد الكراء والمطالبة باسترجاع المحل المؤجر ليس به مادام شريكه على الشياع لا ينازعه في ذلك تكون المحكمة قد عللت قرارها تعليلا سليما وبنته على أساس قانوني([13]).
وإذا كان الكراء من قبيل أعمال الإدارة التي يكفي أن يقوم بها أغلبية المالكين لثلاثة أرباع العقار الشائع، إلا أن هذا الكراء لا يسري في حق الأقلية إذا كان طويل الأمد كعشرين سنة([14]) إذ ينزل في هذه الحالة منزلة التصرف، أو العقد المفوت للحق([15]) حسب ما ورد في الفقرة الأولى من الفصل 966 من ق.ل.ع التي تقتضي بأن : «قرارات الأغلبية لا تلزم الأصلية: 1. فيما يتعلق بأعمال التصرف وحتى أعمال الإدارة التي تمس الملكية مباشرة».
ثالثا:ضرورة التخفيض من شرط الأغلبية.
إن احتساب الأغلبية في التقنين المغربي على أساس قيمة الأنصباء فقط، أمر منتقد،إذ هذا المبدأ يعتبر في الغالب مصدرا لكل المساوئ والمعوقات التي تحيط بالشيوع لدرجة قد تصيب العقار المشاع بالشلل التام حتى لا يكاد يقوى على أداء مهمته،بل ويقضي على كيانه في النهاية بقسمة الإفراز.إذ استقلال كل شريك لأجراء أي عمل من أعمال الإدارة أمر صعب تحقيقه في الغالب الأعم من الحالات نظرا لتعارض أهدافهم الخاصة وصعوبة أن لم تكن استحالة تحقيق رغباتهم جميعا في آن واحد؛واختلاف وجهات نظرهم في كثير من الأحيان بالإضافة إلى أنه في الغالب تكون بينهم حزازات ومشاحنات تحول دون اتفاقهم حول هذه إدارة المال-العقار-الشائع([16]).وفي هذا الإطار يكفي اعتراض أحد الشركاء على قرار يتخذه بقية شركاء بخصوص الإدارة ليقوضه من أساسه ويعطل استغلاله باعتباره يملك لوحده ثلاثة أرباع العقار المشاع،فتكون في هذه الحالة الأغلبية متعسفة في استعمال حقها، مهددة لمصالح الأقلية ودونما اكتراث لرأي باقي الشركاء، وقد يكون رأيهم هو الصائب باعتباره رأي الجماعة على الرغم من ضعف حصصهم في العقار المشاع.ولعل ذلك قد يؤدي إلى دفعهم للمطالبة بالقسمة استنادا إلى فكرة التعسف في استعمال الحق([17]).
المحور الثاني:حق الشريك في التصرف في حصته المشاعة بين التقديس ومتطلبات التنمية.
إن اطلاق المشرع المغربي الحرية للشريك في التصرف في حصته الشائعة بأي تصرف شاء من شأنه أن يساعد على تنمية العقار المشاع واستثماره(أولا)لكن إتاحة الحق لشركاء المتصرف للممارسة حقهم في استعمال الشفعة وحق الأفضلية وكذا الصفقة قد يحد من الهدف المنشود وهو إدخال العقار المشاع حلبة التنمية(ثانيا).
أولا:حق الشريك في التصرف في حصته المشاعة.
لقد أتاح المشرع المغربي للشريك المشتاع الحق في التصرف في حصته المشاعة بجميع أنواع التصرفات،سواء انصب التصرف على رقبة العقار أو على غلته،وسواء انصب على نقل حق الملكية أو تقرير حق عيني.وهذا ما نص عليه الفصل 973 من ق.ل.ع.من أن:"لكل مالك على الشياع حصة شائعة في ملكية الشيء المشاع وفي غلته،وله أن يبيع هذه الحصة وأن يتنازل عنها وأن يرهنها،وأن يحل غيره محله في الانتفاع بها وأن يتصرف فيها بأي وجه آخر،سواء كان تصرفه بمقابل أم تبرعا…". وبناء على هذا الفصل فإن حق الشريك في التصرف في حصته حق مقرر باعتباره مالكا،وحق التصرف هو أبرز ما يميز حق الملكية. فله أن يتصرف في حصته بمقابل نقدي أو عيني، وله أن يتصرف في الحصة كلها أو في جزء منها، ولا يتقيد في تصرفه هذا إلا بعدم الإضرار بالشركاء الآخرين([19]).
فإذا تصرف أحد الشركاء في حدود حصته فإن هذا التصرف يقع ونافذا في حق باقي شركائه مادام أنه لم يتصرف ي الزائد عن حصته ولم يقع منه تعد على حقوق شركائه. ويستثنى من حق الشريك في التصرف في حصته ألا يرتب عليها حقا عينيا مثل الارتفاق،لأن فيه مساس بحقوق شركائه،ولأن حق الارتفاق لا يقبل التجزئة؛أو أن يكون الحق المشتاع متعلقا بشخصه مثل حق السكنى أو الاستعمال،ذلك أن هذين الحقان لا يقبلان التفويت للغير،لأن صاحب حق الاستعمال أو السكنى هو محتاج للانتفاع بحقه وبصورة مباشرة([20]).وهذا ما يؤكده الفصل 973 من ق.ل.ع.في تتمته بقوله:"..وذلك كله ما لم يكن الحق متعلقا بشخصه فقط". وهكذا، لئن كان التقنين المغربي قد أعطى للشريك الحق في التصرف في حصته بالبيع، إلا أن هذا البيع يبقى معلقا على شرط واقف، أي لا يكون نافذا إلا إذا أجازه جميع شركائه، ولا ينفعه في ذلك موافقة الأغلبية المالكية لثلاثة أرباع العقار المشاع إذ ليس باستطاعتهم إلزام الأقلية بقراراتهم فيما يتعلق بأعمال التصرف. وهذا ما نص عليه الفصل 972 من ق.ل.ع من أن : «قرارات الأغلبية لا تلزم الأقلية فيما يتعلق بأعمال التصرف»([21]).
ويلاحظ التعارض بين ظاهر نص الفصل 972 من ق.ل.ع السالف الذكر والفصل 987 من نفس القانون، الذي نص على أنه : «لا يجبر أحد على البقاء في الشيوع».
وللخروج من هذا الإشكال فقد خول المشرع المغربي للشركاء المعترضين على بيع شريكهم في العقار المشاع أن يأخذوا العقد لصالحهم، ويكون لهم حق الأولوية على غيرهم بمقتضى نص الفصل 115 من ق.ل.ع الذي جاء فيه «…إنما يجوز لهم أن يأخذوا العقد كله لحسابهم الشخصي». وفي اعتقادي أن الفصل 115 من ق.ل.ع لا محل له في هذا المقام، مادام أن حق الشركاء المعترضين على بيع شريكهم مكفول بمقتضى استعمال حق الشفعة المنصوص عليه في الفصل 974 من ق.ل.ع الذي جاء فيه: «إذا باع أحد المالكين على الشياع لأجنبي حصته الشائعة جاز لباقيهم أن يشفعوا هذه الحصة لأنفسهم…» وبالتالي صحة بيع الحصة المشاعة.
إلا أن عقد بيع حصة مشاعة للغير من عقار محفظ لا يتم ولا يكون نافذا وناقلا للحصة المبيعة إلا بتسجيل هذا البيع في الرسم العقاري حسب ما نص عليه الفصل 66 من ظهير 12 غشت 1913 المطبق على العقارات المحفظة. إذ نص على أن «كل حق عيني متعلق بعقار محفظ يعتبر غير موجود بالنسبة للغير إلا بتسجيله، وابتداء من يوم التسجيل في الرسم العقاري من طرف المحافظ على الأملاك العقارية…» وبهذا قضى المجلس الأعلى في عقار محفظ، مما جاء فيه أنه «بناءعلى الفصل 67 من ظهير 12 غشت 1913 المتعلق بالتحفيظ فإن جميع الأفعال الإرادية والاتفاقات التعاقدية الرامية إلى تأسيس حق عيني أو نقله إلى الغير لا تنتج أي أثر ولو بين الأطراف إلا من تاريخ التسجيل على الرسم العقاري.
إذا كان للمشتري قبل تسجيل عقد الشراء على الرسم العقاري حق إلزام البائع في أن يمكنه من الشيء المبيع وصدر الحكم لصالحه يقضي بصحة البيع وتسجيله على الرسم العقاري فإنه إلى أن يسجل الشراء أو الحكم القاضي بصحته على الرسم العقاري، لا يجوز له أن يضع يده على العقار كمالك»([22]).
وإذا كان المشرع المغربي قد منح للشريك أن يتصرف في حصته بأي نوع من أنواع التصرفات سواء كانت عوضية أو تبرعية دون أن يتوقف ذلك على موافقة باقي شركائه،الذين لا يملكون الحق في الاعتراض على التصرف في حصته،فإن منحه هذا الحق يفسر على أن المشرع المغربي يسير نحو النهج الليبرالي الذي يقوم على تقديس الملكية الفردية متأثرا في ذلك بالفلسفة الليبرالية التي سادت أوروبا إبان القرن السادس عشر،والتي كانت تقوم على الملكية الخاصة.وما يؤكد هذا أن الاعلان العالمي لحقوق الانسان نص في مادته السابعة عشر على أن الملكية حق مقدس لا يجوز انتهاك حرماته أو المساس به.وهو ما تضمنته مدونة نابوليون الصادرة سنة 1804،بعد أن أضحت الملكية الفردية مطلقة ومقدسة تسهر الدساتير والقوانين على ضمانها وحمايتها من أي اعتداء. وقد تأثر الفكر القانوني المغربي بهذا النهج الذي ساد في أوروبا إلى حدود القرن التاسع عشر وبداية القرن العشرين،حيث أحاط الملكية الخاصة عند وضع الأحكام المتعلقة بها بهالة من التقديس،ويتضح ذلك جليا من خلال النصوص القانونية التي تتعلق بها([23])،فالفصل التاسع من ظهير 2 يونيو 1915 ينص على أن:"الملكية العقارية هي حق التمتع والتصرف في عقار بطبيعته أو بالتخصيص على أن لا يستعمل هذا الحق استعمالا تمنعه القوانين أو الأنظمة". كما تكفل المشرع المغربي بحماية حق الشريك في التصرف في حصته بكل حرية دون أن يعارض في ذلك من قبل أحد،وهذا ما يستفاد من الفقرة الأولى من الفصل العاشر من ظهير 2 يونيو 1915،الذي جاء فيه أنه :"لا يجبر أحد على التخلي عن ملكه إلا لأجل المصلحة العامة،ووفق القوانين الجاري بها العمل في نزع الملكية".
فالمغرب وهو يعتنق النهج الليبرالي عمل من خلال قوانينه على تدعيم حقوق الفرد والمصلحة الخاصة،وكانت أهم مؤسسة كرس فيها هذا النهج هي الملكية الخاصة.
وإذا كان المشرع المغربي قد منح للشريك المشتاع التصرف في حصته بكل حرية من غير أن يلحق ضررا بشركائه،ففي مقابل ذلك قد منحهم الحق في ممارسة حق الشفعة بانتزاع ما تصرف فيه بعوض من يد المتصرف إليه،علما على أن هذا الحق لا يتعارض مع مبدأ تقديس الملكية،بل يعمل على تدعيمه وتكريسه.
وما تجب الإشارة إليه هنا أن تقديس الملكية من خلال تدعيم حقوق المالك في التصرف في حصته الشائعة لا يتعارض مع المصلحة العامة؛لأن هذه الأخيرة تقتضي تنشيط استثمار العقار الشائعة،وهذا ما يحققه توسيع سلطات الشريك المشتاع في التصرف في حصته الشائعة.وهو ما يسمح بدخول العقار حلبة التنمية عن طريق تدعيم استثماره وتنشيط استغلاله؛وبالتالي فإن تقديس الملكية في هذه الحالة مسألة إيجابية لا تتعارض مع متطلبات المصلحة العامة،بل هي على العكس من ذلك تساعد على تحقيقها. فحينما يطبق مبدأ تقديس الملكية بشكل مواز لمتطلبات التنمية فليس هناك ما يمنع من تأييده وتدعيمه؛ومتى كان تقديس الملكية مناقضا للمصلحة العامة كما هو الحال بالنسبة للأخذ بنظامي الشفعة والصفقة كان من الأحسن التخلي عنه([24]).
ثانيا: ممارسة كل من حق الشفعة والأفضلية والصفقة يكرس المصلحة الخاصة على المصلحة العامة.
إن أهم ما تتجلى فيه بوضوح المصلحة الخاصة على المصلحة العامة هو إقرار المشرع المغربي الحق للشركاء الحق في ممارسة الشفعة(أ) أو حق الأفضلية في إطار الملكية المشتركة(ب)وكذا بيع العقار المشاع على أصحابه صفقة(ج).
أ:الشفعة كقيد وارد على تصرف الشريك في حصته.
يعرف الشيخ محمد ابن عرفة الشفعة بقوله هي:"ثبوت ملك الشفيع لشقص شائع من كل من ربع،واشتراء غيره شقصا آخر منه"([25]). وفي المادة 25 من ظهير 2 يونيو 1915 أن الشفعة هي:"الحق الثابت لكل من يملك مع آخرين على الشياع عقارات أو حقوقا عينية عقارية في أن يأخذ الحصة المبيعة من مشتريها بعد أدائه المبلغ المؤدى في شرائها وكذا مبلغ ما أخذ عليها من تحسينات وما أدى عنها من مصاريف لازمة للعقد".
فمن خلال هذين التعريفين يتضح أن مفهوم الشفعة يفيد أن لكل شريك مشتاع الحق في أن ينتزع لنفسه الحصة التي تصرف فيها شريكه بالمعاوضة إذا كان العقار غير محفظ.أما إذا كان محفظا فإن الشفعة لا تجوز إلا إذا تعلق الأمر ببيع حصة مشاعة،وهذا ما نص عليه الفصل 974 من ق.ل.ع.إذ ورد فيه أنه:"إذا باع أحد المالكين على الشياع لأجنبي حصته الشائعة،جاز لباقيهم أن يشفعوا هذه الحصة لأنفسهم في مقابل أن يدفعوا للمشتري الثمن ومصروفات العقد والمصروفات الضرورية والنفعة التي أنفقها منذ البيع،…." هذا بالنسبة للبيع أما المقايضة على الحصة المشاعة فلا تمنح للشريك حق الشفعة،باعتبارها حقا استثنائيا يجب تفسير النصوص المتعلقة به تفسيرا ضيقا.على أن المقايضة إذا تضمنت إلزام مكتسب الحصة الشائعة بدفع معدل من الأهمية بحيث يشكل هذا المعدل المحل الأصلي لالزام المقايض فإن مثل هذه المقايضة يجب اعتبارها بمثابة بيع وموجبة بالتالي للأخذ بالشفعة([26]).
وإذا كانت الشفعة تحقق منافع بالنسبة لشريك البائع حيث يدفع بها الشريك الأجنبي الدخيل عليه،فإنها مع ذلك ينجم عن ممارستها آثار سلبية تنعكس على استثمار العقار الشائع وتحول دون مساهمته في التنمية الاقتصادية والاجتماعية،علما على أن العقار أضحى اليوم عنصرا استراتيجيا في تحقيق التنمية وجلب الاستثمارات سواء الداخلية منها أو الخارجية.ذلك أن ممارسة الشفعة فيه حد من حرية التعاقد من جهة ،وتقييدا لحق الملكية من جهة أخرى.
1:-فمن حيث كونه يحد من حرية التعاقد،أنه يترتب عن ممارسة حق الشفعة أن يحل شخص آخر محل الشخص الذي قصده الشريك المشتاع التعاقد معه من أجل نقل حق عيني إليه يتعلق بحصته الشائعة،فيفاجأ بأن حصته انتقلت إلى شخص آخر غير الذي انصرفت إليه نيته.والتي قد تكون هناك دوافع وراء نقل حصته إليه مثل شخصية المتصرف إليه كوجود علاقة قرابة تربطه به أو تكون هناك تبعات اقتصادية كوجود أسباب جدية في قبول هذا المتصرف إليه في الدخول على الشياع لكون موقع العقار وطبيعته مؤهل لاستثماره واستغلاله بشكل جيد. وقد يحصل أن يكون البائع قد عامل المشتري معاملة خاصة من حيث الثمن لتلك الاعتبارات،فيستفيد الشفيع من هذه المعاملة رغم عدم وجود نفس الاعتبارات بالنسبة إليه. فهذا أذن يشكل حدا من حرية التعاقد من شأنه المساهمة في عرقلة استثمار العقار الشائع،لأن الشيوع في الشيوع قد يتردد في بيع حصته،إذا رأى أن هذه الحصة ستعود إلى شخص آخر لا يرغب فيه.
ب:-أما من حيث كونه تقييدا لحق الملكية،فإن ممارسة حق الشفعة يؤدي إلى تخلي المشتري عن الحصة التي آلت إليه بطريق الشراء جبرا عنه وبدون رضاه،بعد أن كان قد اكتسب ملكيتها بمقتضى عقد صحيح ونافذ،فنكون في هذه الحالة بصدد نزع جبري للملكية الخلاصة من أجل مصلحة خاصة لا مصلحة عامة؛وهذا ما يتعارض وصريح الفصل العاشر من ظهير 2 يونيو 1915 الذي صرح بأنه:"لا يجبر أحد على التخلي عن ملكه إلا لأجل المصلحة العامة،ووفق القوانين الجاري بها العمل في نزع الملكية". وقد يستفحل الأمر ويشكل عندما يكون المشفوع منه قد تصرف في العقار المشفوع بالبيع أو البناء أو الغرس،حيث تكون حقوقه عرضة للضياع،لأن الشفيع لا يلزمه إلا أن يدفع للمشفوع منه إلا ثمن الحصة المبيعة ومصروفات العقد،أما المصروفات الأخرى مثل مصروفات الزينة والتحسينات فلا يتحمل نفقاتها. فممارسة حق الشفعة إذن يشكل تقييدا لحق المالك من شأنه أن يؤثر بشكل كبير على استثمار العقار المشاع.لأن الناس كثيرا ما يتهربون ولا يتشجعون على شراء حصة مشاعة،مادام أن حقهم يكون مهددا بالانتزاع منهم في كل لحظة قد يستعمل فيها شريك البائع حقه في الشفعة؛فتتجرد التصرفات المنصبة على الحصة المشاعة من مصداقيتها وقيمتها القانونية مما يعرض المعاملات بشأنها إلى عدم الاستقرار،وهو ما يؤثر سلبا على المصلحة العامة التي تقتضي ادخال العقار المشاع حلبة التنمية بالتشجيع على استثماره وفك القيود عنه([27]).
ب:-حق الأفضلية كقيد وارد على حق المالك .
إذا قام المالك المشارك بتفويت شقته عن طريق البيع للغير الأجنبي عن الشركاء، فإن هذا الحق مقيد بالحق المخول لباقي الشركاء في الحلول محل المشتري للأخذ بالشفعة طبق شروط معينة ورد النص عليها في الفصل 27 من ظهير 1946، كما وقع تعديله بظهير : 10يوليو 1955،حيث جاء فيه:«إذا وقع بيع أو صفقة لفائدة شخص ليس من نقابة الشركاء في الملك وكان هذا البيع أو الصفقة إما اختياريا، وإما بأمر من العدلية، فعلى الفريق المستعجل أن يعلم برسم التفويت النقابة بواسطة كتاب مضمون البريد مع الإعلام بوصوله، وعلى النقابة أن تخبر الشركاء في الملكية في اقرب وقت مستطاع»([28]). وبإمكان جميع الشركاء أو البعض منهم، أو واحد فقط أن يحل محل المشتري، وذلك بعد أن يكون قد قام بالشرطين التاليين في ظرف أجل ستين يوما كاملة تبتدئ من تاريخ الإعلام المنصوص عليه في الفقرة السابقة:
أولا : أن يكون قد وجه رسالة مضمونة الوصول مع الإعلام بتسليمها يعلم فيها الفريق الذي أخبره بالبيع أو الصفقة بأنه قرر استعمال حق الأفضلية في الشفعة.
ثانيا : أن يكون قد أودع مبلغ ثمن البيع أو الصفقة مزادة عليه الصوائر القانونية. وإن أراد عدة شركاء في الملكية أن يستعملوا في آن واحد حق الأفضلية، في الشفعة، إما كل واحد على حدة، وإما بانضمام بعضهم إلى بعض، فتقع عندئذ قرعة بمحضر موثق عدلي ليفصل بينهم .ولإجراء هذه القرعة يخصص رقم لكل واحد من الشركاء في الملكية ؛ثم يخصص كذلك رقم لكل جماعة من الشركاء في الملكية إن كانت هناك جماعات.
وإذا وقع البيع على يد القضاء فإن حق الأفضلية المعترف به آنفا للشركاء في الملكية لا يعارض به إحدى شركات القرض العقاري، أو إحدى منظمات القرض المسيرة تحت مراقبة الدولة، وذلك إذا رسا المزاد على هاته الشركة أو هاته المنظمة، وكان ثمن المزاد لا يبلغ قدرا يعادل قدر الدين الذي للشركة أو المنظمة بما فيه من القدر المذكور والفوائد وقدر الصوائر وما أضيف إليها([29]).
ويتقادم حق الأفضلية في جميع الأحوال بانتهاء أجل سنة كاملة تبتدئ من تاريخ تقييد البيع في الرسم العقاري. وبذلك يشترك حق الأفضلية مع حق الشفعة في أن كليهما يهدفان إلى منع شخص أجنبي من تملك إحدى المحلات في العقار، وبالتالي وضع حد لتزايد الشركاء وتكاثرهم، إلا أن حق الأفضلية يختلف عن الشفعة من حيث الأشخاص الذين يمارس بحقهم إذ نجد أن حق الأفضلية الوارد في ظهير 1946 لا يستعمل إلا إذا كان البيع واقعا لمصلحة شخص أجنبي عن الشركاء، أما إذا تم البيع لأحدهم فإن الأفضلية تكون له بحكم القانون، أما حق الشفعة طبقا للقواعد العامة فيمارس بحق كل شخص سواء كان شريكا أو غير شريك. وإذا تزاحم عدد من ملاكي الشقق فإن الظهير يعتبرهم متساويين في هذا الحق، وتجري القرعة بينهم بواسطة موثق رسمي. إلا أنه في هذه الحالة الأخيرة كان من الأفضل الأخذ بمعيار الجوار وتفضيل حق صاحب الشقة المجاورة والمحملة بحق ارتفاق لصالح الشقة المبيعة([30]). وكما يشترط الفصل27 من ظهير 1946 بأن يكون البيع صادرا لشخص ليس عضوا في نقابة الملاكين، فإنه يشترط كذلك بأن يكون البيع شاملا للشقة كلها وليس قاصرا على حصة شائعة فيها.
وحق الأفضلية يجب أن يمارس قبل إتمام عقد البيع وانتقال الملكية إلى المشتري، وذلك بتسجيل البيع في السجل العقاري في ظرف ستين يوما كاملة تبتدئ من تاريخ إعلام الطرف المستعجل نقابة الشركاء بعقد البيع، بواسطة رسالة مضمونة الوصول مع الإشعار بالتوصل([31]). ويثبت للشركاء الذين يملكون حق الأفضلية حق استرجاع المحل المبيع في أجل سنة ابتداء من تاريخ تسجيل البيع في السجل العقاري وذلك حماية لحقوق الذين لم يشعروا بالبيع قبل تسجيله بطريقة قانونية إذ لا يكفي مجرد علمهم بوقوع البيع. وإذا كان يحق لهم أخذ انتزاع الشقة التي باعها أحد الملاك في اطار الملكية المشتركة من يد مشتريها،فإن السؤال الذي يطرح نفسه هو ما الهدف من إقرار هذا الحق؟ كما أتساءل عن السبب من الابقار عليه في قانون 18.00؟
إن القول بأن حق الأفضلية –كما هو الأمر بالنسبة لحق الشفعة-يرمي إلى الحفاظ على التفاهم وظروف الإنسجام بين الملاك المشاركين،فإن هذا ليس مبررا لاقراره في العمارات المشتركة ذات الطوابق المتعددة والتي تضم عشرات المحلات العائدة لملاك مشاركين يجهل بعضهم البعض،حتى أنهم لا يلتقون في كثير من الأحيان؛بل إنه بالنسبة للعقارات المشتركة الصغرى،التي تضم بعض المحلات العائدة لملاك مشاركين قليلي العدد،فإن وضع نظام للملكية المشتركة،من شأنه تنظيم علاقات جوار هؤلاء الملاك تنظيما يظم حسن الانتفاع والتدبير المشترك للعقار؛حتى في حالة شراء أحد المحلات من طرف شخص أجنبي عنهم. ثم إن القول بأن حق الأفضلية-كما هو الأمر بالنسبة للشفعة-يؤدي إلى تقليص عدد الملاك المشاركين؛حيث تمكن ممارسة هذا الحق كل مالك مشارك من تملك عدة محلات في العقار المشترك؛الشيء الذي قد يؤدي في نهاية الأمر إلى إزالة الملكية الملكية المشتركة وما يصاحبها من تضارب مصالح ملاك المحلات وإحلال الملكية الفردية الخاصة محلها لا ينسجم مع سياسة التخفيف من الحد من أزمة السكن.التي تقتضي تقرير حرية تداول المحلات في العقار المشترك،وافساح المجال أمام الأشخاص في الحصول على مسكن في صورة ملكية خاصة تحقيقا للمصلحة العامة([32]).
وهذا ما ذهب إليه الإجتهاد الفرنسي في ظل قانون 10 يوليوز 1965،فقد قضت محكمة النقض الفرنسية في حكم صادر عنها بتاريخ 17 يوليوز 1972 باعتبار شرط الشفعة الوارد في الملكية المشتركة غير متفق مع مقتضيات تخصيص العقار المشترك([33]).
ج:-ممارسة حق الصفقة يكرسه المصلحة الخاصة على العامة.
لقد انفرد فقهاء المالكية المتأخرين في المغرب بنوع خاص من أنواع البيوع،يكمن في قيام أحد الشركاء ببيع العقار المشترك كله بما في ذلك حصته وحصة باقي شركائه، دون أن يستأذنهم في ذلك ابتداء، ودون ما رفع طلب إلى القاضي ليجبرهم على البيع، وهذا النوع من البيع يطلق عليه بيع الصفقة. فعن الشيخ ميارة أنه قال : إن مما جرى به العمل في الأزمنة المتأخرة في مدينة فاس مخالفة للمنصوص في هذا البيع المسمى بيع الصفقة([34])، وصورته : "أن تكون دار مثلا أو عبد أو غير ذلك بين رجلين أو ثلاثة ومدخلهم في ذلك واحد، بحيث كانوا قد ملكوا ذلك دفعة واحدة بشراء أو إرث أو غير ذلك فيعمد أجرهم إلى ذلك الملك ويبيع جميعه، ثم يكون لشريكه أو شركائه الخيار بين أن يكملوا البيع للمشتري، وبين أن يضموا ذلك المبيع لأنفسهم، ويدفعوا للبائع مناب حصته من الثمن الذي باع به"([35]). قال سيدس عبد القادر الفاسي:"هذا أصل اللفظ في اللغة،ثم صار في الغلبة على نوع خاص من البيع،وهو ما كان بالضمة والجبر،أي ما كان فيه بيع جميع الشيء المشترك صفقة واحدة جبرا على باقي الشركاء الذين يبقى لهم حق ممارسة ضم الصفقة"([36]) أو هي :"بيع أحد الشركاء في ملكية شيء على الشياع لواحد من الغير الشيء المشترك دفعة واحدة"([37]). وكما يكون بيع جميع المشترك، يكون كذلك في بعضه فقط، لقول الناظم:
فإنما الصفقة بيع المشترك *** من كل أو بعض جميع ما ملك([38])
وكما يشترط اتحاد المدخل في بيع جميع المشترك يشترط كذلك في بيع بعضه، إذ مدار الصفقة في الكل أو البعض مبني على الاتحاد في المدخل المشترك بين الشركاء. فإن كان مدخل كل الشركاء فيه متحدا بحيث تملكوه دفعة واحدة من شخص واحد، وفي زمن متحد بعوض كالشراء، أو بغير عوض كالإرث، أو الهبة، أو الصدقة كما تقدم جاز لأحدهم أن يبيع صفقة كل الشيء المشترك، وإن كان الاتحاد بالمعنى المذكور واقع بين البعض منهم دون البعض الآخر بحيث تملك بعضهم جزءا من المشترك بالشراء من([39])شخص والبعض الآخر تملك([40]) باقيه بالإرث، أو بالشراء من شخص آخر، أو من نفس الشخص ولكن في زمن مغاير، فإن البيع صفقة يكون من بعضهم دون البعض فيما اتحد مدخله من المشترك([41]) لقول صاحب العمل الفاسي :
وبيع ما المدخل فيه متحد *** طرا بلا استثناء جزء قد عهد([42])
وبيع الصفقة بالمعنى الوارد في التعريف جرى به العمل بفاس، وعليه عمل القضاء في المغرب([43]).
لكن السؤال الذي يثور هنا هو ما مدى مسايرة هذا النوع من البيع للتطور الاقتصادي؟وما مدى مساهمته في التنمية الاقتصادية بالمغربي؟
فكما ذكت من قبل أن هذا النوع من البيع انفرد بع العمل في المغرب،وهو يقتضي من أجل أن يبيع أحد الشركاء حصته في مال مشاع له الحق في أن يبيع المال كله بدون أن يتوقف ذلك على إذن من شركاء ودون أن يراجع في ذلك القضاء.وهذا كله مخالف لما هو منصوص عليه فقها وقانونا من أن الإنسان لا يبيع إلا ما يملك لا ما لا يملك.كما أن في إجبار باقي الشركاء على بيع ملكهم فيه مخالفة للقاعدتين اللتان تقضيان بأن الإنسان حر في البيع والشراء،وأن الإنسان لا يجبر على التخلي عن ملكه إلا لأجل المصلحة العامة. ومن هذا كله يتضح أن المشرع المغربي قد رجح المصلحة الخاصة للمصفق على المصلحة العامة للمصفق عليهم،كما أن مصلحة المشتري في هذه الحالة تكون مهددة بالتعرض للضياع؛إذ حقوقه على العقار المبيع تكون معلقة على شرط واقف وهو إمضاء البيع من قبل المصفق عليهم،الذين لا يسقط حقهم في الإمضاء البيع أو الضم إلا بعد مرور ثلاث سنوات؛ويبقى المشتري طيلة هذه المدة محروما من استغلال واستعمال أو التصرف في مشتراه،وهو ينتظر ما إذا كان المصفق عليهم سيمارسون حقهم في الضم أو الإمضاء. وإذا ماس الشركاء بعد طول هذه المدة حقهم في الضم فإن المشتري سيصاب بخيبة أمل خاصة إذا كان قد دفع الثمن لبعض الشركاء وازدادت قيمة العقار المشاع،حيث لا يجوز له أن يطالبهم بالتعويض بسبب فقدان حقه على ملكيته،وإنهما له أن يسترد الثمن ونفقات العقد دون الزيادة التي طرأت على قيمة المبيع. وهذا كله يؤدي إلى فقدان التصرفات الواقعة على العقار المشاع لقيمتها ومصداقيتها مما يترتب عنه حتما فقدان الثقة بين المتعاملين بشأن العقارات المشاعة،ويدفعهم في الغالب إلى الإحجام عن اقتناء مثل هذه العقارات؛وبالتالي هذا يجعل العقارات المشاعة معطلة عن الاستثمار وخارج حلبة التنمية،فتهدر بذلك المصلحة العامة للمجتع في الوقت الذي ينبغي تعبئة جميع أنواع العقارات ودمجها في عملية الإستثمار والتنشيط العقاري من أجل السعي ببلدنا نحو التقدم والازدهار الاقتصادي. فالصفقة في نظامها الحالي بدون إعطاء ضمانات للمشتري قد تساهم في تعطيل العقارات الشائعة وتعطلها،عن لعب دورها في النسيج الاقتصادي في الوقت الذي دخل في المغرب رهان المنافسة وزمن العولمة الاقتصادية. كما الأخذ بهذا النظام يكشف عن قصد المشرع المغربي-ولو عن حسن نية-من وراء إقرار هذا النظام ألا وهو ترجيح المصلحة الخاصة على المصلحة العامة؛لذا وجب إعادة النظر في أحكام الصفقة بإعطاء المشتري ضمانات على حقوقه التي اشتراها في إطار الملكية المشاعة،وتخويل القاضي كامل الصلاحية في إجازة هذا البيع إذا رأى أن هناء أسبابا جدية لاستثمار هذا العقار،وأنه سيتحقق عنه نفع للجميع؛وإلا خول للمصفق عليهم الحق في ضم الصفقة.فمتى تحققت المصلحة العامة ولو على حساب المصلحة الخاصة وجب مراعاتها.
المحور الثالث: مبدأ اتفاق كافة الشركاء على التصرف في العقار المشاع
لا يساعد على استثمار العقار المشاع.
بداية لابد من الحديث عن المبدأ المشار إليه (أولا)ثم ما وجب الأخذ به لتسهيل لعملية استثمار وتنمية العقار المشاع؟(ثانيا).
أولا:التصرف في كل العقار المشاع يستوجب موافقة كافة الشركاء.
التصرف في العقار المشاع إما أن يكون قانونيا أو ماديا،فالتصرف القانوني هو الذي يغير من وضعية العقار القانونية مثل نقل ملكيته إلى الغير،أما التصرف المادي فهو الذي يغير من الغرض الذي وجد من أجله العقار المشاع مثل البناء أو الغرس في الأرض المشاعة.وسواء كان التصرف قانونيا أو ماديا فلابد من موافقة كافة الشركاء طبقا لما ورد في الفصلين 963 و 972 وما يستفاد بمفهوم المخالفة من الفصل 973 من ق.ل.ع. لكن الأمر يختلف في حال تصرف الشريك في حصته بين أن يكون التصرف قانونيا أو ماديا: فالتصرف القانوني الصادر من الشريك في حدود حصته لا يثير أي صعوبة مادام أنه قد تصرف ملكه ومن غير أن يلحق ضررا بباقي شركائه،وإنما الصعوبة تثار في حال تصرفه في العقار كله أو في الزائد عن حصته،حيث يلزم لإجازة هذا التصرف موافقة كافة الشركاء ولا ينفعه في ذلك أن يكون مالكا لثلاثة أرباع العقار المشاع المنصوص عليها في الفصل 971 من ق.ل.ع. وتصرف الشريك في العقار كله لا يتصور إلا في العقار غير المحفظ،وإذا وقع فإن هذا التصرف يكيف على أنه تصرف في ملك الغير،وبالتالي وجب تطبيق أحكام الفصل 485 من ق.ل.ع.أي أن هذا البيع يتوقف على إجازة باقي الشركاء الذين لهم الحق في إمضاء البيع أو رده،فيأخذ كل واحد منهم نصيبه استحقاقا ويتزاحمون على نصيب شريكهم البائع بطريق الشفعة. أما إذا تعلق البيع بعقار محفظ فإن هذا البيع يقع باطلا لأن قيود السجل العقاري تمنع صحة مثل هذه البيوع،ولأن التحفيظ يأخذ بمبدأ الأثر المنشئ للتسجيل في السجل العقاري،على اعتبار أن جميع الاتفاقات التعاقدية لا يكون لها أي أثر إلا إذا سجلت في الرسم العقار طبقا لأحكام المادتين 66 و 67 من ظهير 13 غشت 1913.
هذا وتجدر الإشارة إلى أن المشرع المغربي قد أنزل بعض الأعمال التي هي في الواقع تعبر من قبيل أعمال الادارة التي تستوجب الاكتفاء برأي الأغلبية المالكة لثلاثة أرباع العقار المشاع،وهي كالتالي:
-الأعمال التي تمس الملكية مباشرة كعقد الكراء الذي تفوق مدته ثلاث سنوات.
-إجراء تغيير في العقد الذي أنشئ بموجبه الشيوع كأن يكون خلوا من أي اتفاق على البقاء في الشيوع مدة معينة،فتقرر الأغلبية إدخال شرط بهذا المعنى على العقد أو كأن يكون الاتفاق على البقاء في الشيوع محددا بسنتين فتقرر الأغلبية رفع المدة إلى خمس سنين.
-إجراء تغيير في الشيء المشترك نفسه،كأن يكون أرضا معدة للزراعة فتقرر الأغلبية تحويلها إلى مرعى أو كأن يكون منزلا فتقرر تحويله إلى حمام.
-التعاقد على انشاء التزامات جديدة كأن تقرر الأغلبية تقرير حق ارتفاق للأرض المجاورة أو إعطاء بعض الأشخاص حق الصيد أو القنص أو حق الاحتطاب في غابة مشاعة.
ففي هذه الحالات الأربع المذكورة لا يعتد برأي الأغلبية بال لابد من موافقة كافة الشركاء([44]). أما التصرفات المادية التي من شأنها احداث تغييرات في الغرض الذي خصص له العقار بقصد الزيادة في قيمته وتحسينه وعصرنته كالبناء في الأرض المشاعة بتحويله من أرض زراعية لى تجزئة سكنية أو من منزل إلى مقهى أو حمام،أو تحويل أرض غير مغروسة إلى أرض فلاحية،.إلخ.
إن مثل هذه الأعمال لابد من موافقة كافة الشركاء عليها سواء تصرف الشريك في حدود حصته أو في الزائد عنها.ويضاف إلى ذلك أن يقوم أحد الشركاء بإجراء تحسينات على العقار المشاع من أجل الزيادة في قيمة،وهذا ما يتناقض والتوجه العام القاضي بضرورة جعل العقار أساس التنمية.لأن من شأن شرط اجماع كافة الشركاء على إجراء التجديدات التي تكون في مصلحة كافة الشركاء،أن اعتراض أحدهم لسبب أو آخر قد يهدر المصلحة العامة،مما يعيق استثمار العقار المشاع.
كما أن القول بأن قيام أحد الشركاء بدون موافقة الباقين بالتصرف المادي في العقار المشاع أو بإجراء تجديدات عليه يتوقف الفصل فيه بناء على نتيجة القسمة،فإن وقع الجزء الذي وقع فيه التصرف أخذ وإن وقع في غير نصيبه كان لمن آل إليه الحق في أن يدفع لهذا المصرف قيمة ما أنفق ويتملكه أو أن يلزمه بهدم وأخذ أنقاضه أو قلع أغراسه وإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه من قبل طبقا لأحكام المادتين 13 و 18 من ظهير 2 يونيو 1915 المطابقة لما أقره فقهاء المالكية في هذه المسألة بشرط أن شريك الباني أو الغارس أو الذي أجرى تلك التجديدات غائبا لا علم له بتصرف شريكه. أما إذا كان حاضرا وعالما ولم يغير عليه فإن الأمر يختلف حيث نقل عن الإمام مالك :"أن من بنى في أرض بينه وبين شريكه، وشريكه حاضر لا ينكر فهو كالمأذن له، ولا يمنع واحد في ملكه وحقه ما أحب، ويعطى له قيمة البناء قائما كالباني بشبهة. إلا أن المأذون له لا يجب عليه كراء لشريكه لأن فعله جائز"([45]). وذهب بعض أصحابه إلى أن السكوت لا يدل على الرضى فيكون له حكمه يجب عليه الكراء لشريكه. قيل : وهو الظاهر من أجوبة ابن رشد، الذي ذكر الاتفاق على هذا القول([46]).أي أن السكوت ليس كالإذن فلو شاء أن يتفق الشريكان على قسمة العقار المشاع كله بعد البناء أو الغرس، فما خرج في نصيب الباني أو الغارس أخذه، وما خرج في نصيب الشريك الساكت خير فيه. فإن شاء تملك البناء أو الغرس بعد أن يدفع لشريكه قيمته قائما. وإن شاء تركه وأخذ قيمة حصته من الأرض براحا غير مغروسة ولا مبنية.
فإذا لم يتراضيا على القسم فرفعا أمرهما إلى القاضي ليقسم بينهما، فظاهر قول ابن رشد أنهما يشتركان في البناء أو الغرس أولا، وبعد ذلك يقسمان([47]).
وبعد هذا البيان المقتضب لحكم تصرف الشريك في العقار المشاع يمكن القول أن جعل تكييف تصرف الشريك ماديا في العقار المشاع موقوفا على ما ستأول إليه نتيجة القسمة إذا كان العقار يقبلها،أن المشرع المغربي اعتنق الرأي الذي كان سائدا في الفقه الفرنسي والمصري قبل صدور القانون الحالي،القاضي بأن حق الشريك على الشيء المساع حق ملكية يرد على الشيء الشائع جميعه نتيجة اشتراك باقي الشركاء معه في هذا الحق كل بنسبة رمزية حسابية معينة لا يطابقها بعد جزء مادي مفرز من الشيء الشائع([48]).
لكن أن يعتنق المشرع المغربي هذا الإتجاه من شأنه أن يعرقل تنمية العقار واستثماره خاصة بالنسبة لاجراء التجديدات على الملك المشاع،حيث يتجلى بوضوح مدى ترجيح المصلحة الخاصة على المصلحة العامة.
ثانيا:من شأن الأخذ برأي الأغلبة المالكة لثلاثة أرباع العقار الشائع تسهيل استثماره.
إن اشتراط اتفاق كافة الشركاء على اجراء تصرف على العقار المشاع سواء كان هذا التصرف قانونيا(الفصل 973 من ق.ل.ع)أو ماديا كإدخال تجديدات على الملك المشاع(الفصل 963من ق.ل.ع) من شأنه أن يعرق استثمار العقار الشائع،ذلك لأن من النادر أن تتفق إرادة كافة الشركاء على نوع معين من التصرف،مما يتيح للممتنعين الاعتراض على التصرف الذي قد يبرمه أو يجريه شريكهم،خوفا من المساس بحقوقه وبمصالحه. فأخذ المشرع المغربي برأي المعترضين فيما يخص التصرف في العقار المشاع يعتبر تأكيدا للإتجاه الذي سلكه في تعامله مع الشيوع،وهو تقديس الملكية الخاصة،وترجيحها على المصلحة العامة وعدم الاكتراث بالشيوع.وهو بذلك يكشف لنا على أنه يعتبر هذا النوع من الملكية هو وضع استثنائي مآله إلى الزوال عن طريق الأفراز،شأنه في ذلك شأن المشرع الفرنسي([49]).
وما تجب الإشارة إليه هو ضرورة الاقتناع بأن الشيوع وضع قائم بذاته لا سبيل للتخلص منه مادام من حتمياته في الغالب أن يكتسبه المرء بطريق الإرث حيث تنتقل الملكيات إلى الورثة جبرا عليهم وليس لهم الحق في ردها أو التعديل في أنصبتها ابتداء.لذلك ضرورة الاهتمام بالشيوع والعدول عن تقديس الملكية الخاصة إلى الأخذ بعين الإعتبار مصلحة باقي الشركاء وإلى جانبهم المجتمع.وهذا لا يتأتى إلا بإعطاء الأغلبية حق اتخاذ القرار في إجراء تصرف معين يكون من شأنه أن يحقق المصلحة للجميع على غرار ما هو منصوص عليه في المادة 85 من القانون البحري المغربي الذي ورد فيه أنه:"إذا كانت السفينة ملك لعدة أشخاص،جاز رهنها من طرف المجهز المدير من أجل حاجة التجهيز أو الملاحة،وذلك بموافقة الأكثرية،كما هي معينة في الفصل 84 من هذا القانون". وقد حدد الفصل 74 القانون المذكور هذه الأغلبية بقوله هي التي :"تتألف….. من مجموعة حصص في ملكية السفينة تمثل أكثر من نصف قيمتها".أي الأغلبية التي يملك فيها الملاك نصف السفينة. وفي مجال العقار حبذا لو يتم الاكتفاء برأي الأغلبية المالكة لثلاثة أرباع العقار الشائع حتى يتسنى تهيء الظروف المناسبة لتحقيق المصلحة الجماعية لكافة المشتاعين وتيسيير سبل استثمار العقار الشائع بالتخفيف من حدة انعدام الاتفاق والتعارض اللذان يعرقلان عملية الاستثمار.
الخلاصة:
والخلاصة التي يمكن أن أختم بها هذه المداخلة هو ضرورة الاهتمام بالشيوع بمراجعة النصوص المنظمة له ومعالجة المشاكل التي تعيق تنميته.وهذه بعض الاقتراحات:
1:-إعادة النظر في النصاب القانوني المنصوص عليه في المادة 971 من ق.ل.ع.المتعلق بأعماد الادارة المعتادة بالتخفيف منه من اشتراط توفر الاغلبية على ثلاثة أرباع المال المشاع إلى الاكتفاء برأي الأغلبية المالكة لأكثر من نصف المال المشاع،مع تخويل القاضي كافة الصلاحية في حال نشوب نزاع بخصوص أعمال الإدارة في الحالة التي قد يكون أحد الملاك متعسفا في استعمال حقه لأنه يملك لوحده أكثر من نصف المال المشاع.
2:-تعديل الفصل 963 من ق.ل.ع.الذي يشترط اتفاق كافة الشركاء لأجراء تجديدات على الملك المشاع،والاكتفاء برأي الأغلبية المالكة لثلاثة أرباع المال المشاع،باعتبار هذه الأعمال من قبيل الإدارة غير المعتادة.
3:-كذلك تعديل الفصل 972 من ق.ل.ع.المتعلق باشتراط الاجماع بالنسبة للتصرفات القانونية،بالتخفيف من هذا القيد والاكتفاء هو الآخر بالأغلبية الملكية لثلاثة أرباع المال المشاع.
4:-إلغاء حق الأفضلية المنصوص عليه في المادة 39 من قانون 18.00 المتعلق بالملكية المشتركة،لأن من شأن هذا الحق المخول للمالكين في نظام الملكية المشتركة أن يعمق من أزمة السكن لا التخفيف منها،وهو المبدأ الذي أوجد هذا النوع من الملكية من قبل.
الهوامش:
[1] -الفصل 1088 من ق.ل.ع.
[2] — استعمال وإدارة المال الشائع : “دراسة مقارنة في القانون الوضعي والفقه الإسلامي للدكتور محمود عبد الرحمن محمد، ص :88. الناش :دار النهضة العربية –القاهرة-بدون تاريخ ولا طبعة[تاريخ الإيداع القانوني بدار الكتب المصرية سنة:1993]-يرجع كذلك إلى ندوات محكمة الإستئناف بالرباط،عدد:2،سنة:1997،عن منشورات المكتب الجهوي للودادية الحسنية للقضاة(الجهة الشمالية الوسطى)ص:273./ يرجع كذلك إلى مؤلف الدكتور عبد المنعم فرج الصده"حق الملكية: ص:200 عن شركة مكتبة ومطبعة مصطفى البابلي الحلبي وأولاده بمصر-الطبة الثالثة1967
[3] -يطابق هذا النص في التقنينات العربية النصوص التالية:"في القانون السوري المادة:782 من القانون المدني،والمادة 836 من القانون المدني الليبي، المادة 1064 الفقرة 1 من القانون المدني العراقي، المادة 826 من قانون الموجبات والعقود اللبناني.
[4] – استعمال وإدارة المال الشائع : "دراسة مقارنة في القانون الوضعي والفقه الإسلامي للدكتور محمود عبد الرحمن محمد، ص :88. أصول القانون المدني : "الحقوق العينية" لمحيي الدين إسماعيل علم الدين، ج3، ص : 85.
[5] – أصول القانون المدني لمحيي الدين إسماعيل علم الدين، ج 3، ص: 85.
[6] – شرح حق الملكية، للدكتور عبد الناصر توفيق العطار، ص : 99 ، بدون طبعة.
[7]-الوجيز في القانون العقاري المغربي والموريطاني ،تأليف المختار العطار ،ص:113،وطبعة "فضاء الإبداع والطباعة "الطبعة الأولى1999.
[8] – الحقوق العينية في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي، د محمد بن معجوز، ص: 226.
[9] – التحفيظ العقاري والحقوق العينية الأصلية والتبعية، ذ مامون الكزبري، ج2، ص : 121-أصول القانون المدني، لزهدي يكن، ج 3، ص :82
قائمة المراجع المعتمدة في الموضوع:
1– استعمال وإدارة المال الشائع : "دراسة مقارنة في القانون الوضعي والفقه الإسلامي للدكتور محمود عبد الرحمن محمد، الناش :دار النهضة العربية –القاهرة-بدون تاريخ ولا طبعة[تاريخ الإيداع القانوني بدار الكتب المصرية سنة:1993]-
2-ندوات محكمة الاستئناف بالرباط، ع 2،سنة:1997،عن منشورات المكتب الجهوي للودادية الحسنية للقضاة(الجهة الشمالية الوسطى)
3-"حق الملكية: الدكتور عبد المنعم فرج الصده عن شركة مكتبة ومطبعة مصطفى البابلي الحلبي وأولاده بمصر-الطبعة الثالثة1967
4- : -"أصول القانون المدني-الحقوق العينية-" لمحيي الدين إسماعيل علم الدين طبعة دار الجيل بدون تاريخ.
5- شرح حق الملكية، للدكتور عبد الناصر توفيق العطار بدون طبعة.
6–الوجيز في القانون العقاري المغربي والموريطاني ،تأليف المختار العطار ،وطبعة "فضاء الإبداع والطباعة "الطبعة الأولى1999.
7- الحقوق العينية في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي، د محمد ابن معجوز دار النجاح الجديدة الطبعة الثانية 1999.
8-"أحكام الشفعة في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي"،لابن معجوز–طبعة دار النجاح الجديدة –الطبعة الثانية 1993.
9-التحفيظ العقاري والحقوق العينية الأصلية والتبعية" للمرحوم : مامون الكزبري-الناشر: شركة الهلال العربية للطباعة والنشر- الرباط، الطبعة الثانية، 1987.
11-الشفعة في الفقه المالكي والتشريع المغربي"لمحمد محجوبي-مطبعة الكاتب العربي-دوشق-الطبعة الأولى 1413هـ 1993م.
12-"أحكام الصفقة والشفعة "لسليمان الحمزاوي-مطبعة ومكتبة أمنية-منشورات جمعية تنمية البحوث والدراسات القضائية-سلسلة دروس المعهد العلي للقضاء-1983.
13-شرح قانون الموجبات والعقود اللبناني" لزهدي يكن- دار الثقافة- يناير سنة 1969 .
14- "التعليق على قانون الالتزامات والعقود المغربي في ضوء الفقه والقضاء"،إعداد حامد الحرفي وسعيد الفكهاني-إصدار:الدار العربية للموسوعات-القاهرة-الطبعة الأولى:1992-1993.
15- مجموعة تشريع واجتهاد، قرارات الغرفة المدنية، مركز النشر والتوثيق القضائي بالمجلس الأعلى، برمجة وإعداد المستشار محمد منقار بنيس.
16- الموجز في أحكام القانون المدني الحقوق العينية الأصلية والتبعية، ذ حسن كبيره،الناشر منشأة المعارف الاسكندرية الطبعة الثالثة 1994.
17- قضاء المجلس الأعلى في التحفيظ، لعبد العزيز توفيق-دار النجاح الجديدة 1999.
18-التصرف في المال المشاع-رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص-جامعة محمد الخامس الرباط-سنة 1998-1999 ،إعداد عبد اللطيف كرازي
19-شرح حدود ابن عرفة للرصاع – طبعة وزارة الأوقاف والشؤون الاسلامية المغربية سنة 1412هـ 1992.
20-أحكام الشفعة في الفقه الاسلامي والتقنين المغربي المقارن للدكتور محم ابن معجوز طبعة دار النجاح الجديدة 1413هـ 1993
21- الملحق القضائي ع 20، فبراير 1980،.
22-المجلة المغربية للقانون المقارن، العدد الأول، 1983،. وما بعدها.
23-مجلة الملحق القضائي ع:20 فبراير 1980
24- الملكية المشتركة" لعبد الحق صافي الطبعة الأولى 1968-1987 بدون ذكر المطبعة.
25-بمجلة المحاكم المغربية العدد:43 ،ماي-يونيو-1986-
26-مجلة المحاكم المغربية عدد 24 مارس أبريل 1983.
27—"تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الأحكام"تأليف:العلامة برهان الدين أبي الوفاء إبراهيم ابن شمس الدين أبي عبد الله محمد بن فرحون/وبهامشه كتاب :"العقد المنظم للحكام فيما يجري بين أيديهم من العقود والاحكام"لابن سلمون الكناني –دار الكتب العلمية-بيروت-لبنان.
28تحفة الأصحاب والرفقة ببعض مسائل بيع الصفقة للفقيه النوازلي محمد أحمد ميارة ص:136-137مطبة الصومعة –الرباط-1995]
29- شرح العمل الفاسي "للسجلماسي الرباطي على نظم العمل لأبي زيد عبد الرحمن بن محمد سيدي عبد القادر الفاسي،خزاة كلية الشريعة بفاس.
30- "جني الآس في شرح نظم عمل فاس"للعلامة :عبد الصمد كنون- مطبعة الشرق الوحيدة بشارع رقعة القمح-القاهرة-الخزانة العامة،رقم:E :2102.
31-دليل عملي لقاضي التحفيظ العقاري ،اعداد وزارة العدل المغربية ص:33 ط:1968-1388.
32- المجمع الكبير من المتون دار الفكر للطباعة والنشر.
33- "نظام الملكية المشتركة في العقارات المنقسمة إلى شقق". تأليف لوي – مارصيل بوماري، تعريب : إدريس ملين-وزارة العدل المعهد العالي للدراسات القضائية-مطبعة ومكتبة أمنية، الرباط-بدون تاريخ.
34-"التعليق على قانون الالتزامات والعقود المغربي في ضوء الفقه والقضاء"،إعداد حامد الحرفي وسعيد الفكهاني-إصدار:الدار العربية للموسوعات-القاهرة-الطبعة الأولى:1992-1993.
35-البيان والتحصيل، لابن رشد،تحقيق الاستاذ محمد العرايشي- دار الغرب الإسلامي.
36- النوازل الجديدة الكبرى، للمهدي الوزاني،طبعة وزارة الاوقاف المغربية 1419هـ 1998.
37–"البهجة في شرح التحفة "لأبي الحسن علي بن عبد السلام التسولي على تحفة الأحكام لابن عاصم الأندلسي،وبهامشه حلي المعاصم لفكر ابن عاصم للإمام أبي عبد الله محمد التاودي،طبعة منقحة ومصححة بإشراف:محمد بنيس-دار المعرفة الدار البيضاء-المغرب-الطبعة الأولى:1418هـ 1998م.
38- :DROIT CIVIL- LES BIENS ,Par Patrice Jourdain ,DALLOZ 1995.
.jpg)
